主觀題備考 | 10個不同學術觀點的理論展示

距離客觀題考試僅剩11天，距離主觀題考試僅剩39天，大家的復習進度都到哪個階段了呢?接下來瑞達法考為大家整理一篇來自蔡雅奇老師的備考干貨：10個不同學術觀點的理論展示。

No.1死者財物的占有歸屬問題

死者的占有主要包括三種情況：(1)行為人以搶劫故意殺害他人后，當場取得他人財物;(2)行為人出于其他目的殺害他人后，產生非法占有他人財物的意思，取得死者的財物;(3)無關的第三者從死者身上取得此物。對于第一種情況，應認定為搶劫罪，當無疑問。有爭議的是后兩種情況。

死者占有肯定說認為，后兩種情況成立盜竊罪。死者占有否定說認為，后兩種情況成立侵占罪。此外，還有不同的折中看法，如認為第二種情況成立盜竊罪，第三種情況成立侵占罪，或者主張根據死亡時間的長短來決定死者是否繼續占有。應當肯定，后兩種行為值得科處刑罰。在日本等國，即使否認死者的占有，也因為其侵占脫離占有物罪的對象包括“其他脫離占有的他人的財物”，能夠以侵占脫離占有物罪論處。在我國，如果將侵占罪中的“遺忘物”作字面意義的解釋，又采取死者占有否定說，對上述兩種行為就難以認定為犯罪，這顯然不合適。

所以，解決的方案有兩種：

(1)肯定死者的占有，對上述行為認定為盜竊罪。但是，既然財物的占有者已經死亡，他就不可能在客觀上繼續支配財物，也不可能再具有支配財物的意思。另一方面，盜竊行為必須是違反被害人意志的行為，既然對方已經死亡，就不存在違反其意志的問題。而且，死者身邊或者身上的財物，不管相對于先前的殺害者，還是相對于無關的第三者，性質應是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑問。

(2)對“遺忘物”作規范意義的解釋。換言之，只要是非基于主人本意而脫離主人占有的財物，都屬于主人的遺忘物。據此，可將死者身上或者身邊的財物歸入“遺忘物”，從而將上述兩種行為認定為侵占罪。

對這一問題，命題人持第二種觀點，其認為國民能夠接受對遺忘物的規范解釋結論，故其否認死者的占有，主張對上述行為認定為侵占罪，而不能認定為盜竊罪。

No.2基于不法原因而委托給付的財物能否成為侵占罪的對象

這里要探討的問題是：甲欲向國家工作人丙行賄，而將財物委托給乙轉交，但乙卻將該財物占為己有，乙的行為是否成立侵占罪?

肯定說認為，雖然甲在民法上沒有返還請求權，但并沒有因此而喪失財物的所有權，相對于乙而言，該財物仍然屬于“自己占有的財物”。刑法與民法的目的不同，即使上述關系在民法上不受保護，也不影響侵占罪的成立。

否定說認為，甲對該財物沒有權利請求返還，故可以認為該財物所有權已經不屬于甲，因此，乙沒有將“他人財物”據為己有;如果將乙的行為認定為犯罪，則破壞了法秩序的統一性，違反了刑法的謙抑性;侵占罪不只是侵犯財產，還具有破壞委托信任關系的一面，而甲的委托與乙的受托之間，并不存在一種法律上的委托信任關系。

折中說主張區分不法原因給付與不法原因委托，前者是基于不法原因終局性地轉移財物，后者則只是基于不法原因將財物暫時委托給他人。將不法原因給付物據為己有的，不成立犯罪。但是將不法原因委托物據為己有的，則成立侵占罪。

對這一問題，命題人的態度是否定說。畢竟，甲沒有財物返還請求權，不能認定乙侵占了甲的財物。另一方面，由于財物由乙占有，也不能認為該財產已經屬于國家?？隙ㄕf有損法秩序的統一性。折中說是基于對不法原因給付物的誤解而形成的觀點，因而存在疑問。此外，區分不法原因給付與不法原因委托欠缺實質的理由。

No.3窩藏或者代為銷售的贓物能否成為侵占罪的對象

這里要探討的問題是：甲是盜竊犯，其將所盜竊的財物委托乙窩藏或者代為銷售，乙明知該真相卻依然將該財物據為己有或者將銷售后所得的現金據為己有。乙的行為是否成立侵占罪?

肯定說認為，雖然乙接受的是盜竊犯甲的委托，但其受托占有的財物仍然是他人的財物，而且乙事實上占有著該財物，故其行為屬于將自己占有的他人財物據為己有，成立委托物侵占，進而成立侵占罪。

否定說認為，乙雖然接受了盜竊犯甲的委托，但盜竊犯甲并不是財物的所有權人。既然如此，甲與乙之間就不存在任何形式的所有權人與受托人之間的委托關系，故不成立委托物侵占的侵占罪。相對于原所有權人而言，贓物屬于脫離占有物，乙將贓物據為己有的行為，屬于侵占脫離占有物，但由于乙將贓物或犯罪所得收益據為己有的行為，成立贓物犯罪，侵占脫離占有物的行為被吸收，故僅應以贓物犯罪論處。

對這一問題，命題人的態度是否定說，其主張對侵占贓物的行為以贓物犯罪(即掩飾、隱瞞犯罪所得罪)論處。當然，如果乙確實不知道是贓物而據為己有，則僅成立侵占脫離占有物(對象是原所有權人的遺忘物)的犯罪，即侵占罪。

No.4綁架后殺人但未能造成死亡結果的(綁架殺害未遂)該如何處理

這里要探討的問題是：綁架殺害但未遂，即殺人未遂，而非綁架罪未遂，該如何處理。

對此問題，存在三種解決方案：

1、第一種方案認為，此時應適用《刑法》第239條“殺害被綁架人的……處無期徒刑或者死刑”的規定，而且不適用刑法總則關于未遂犯從輕、減輕處罰的規定。

2、第二種方案認為，此時應適用《刑法》第239條“殺害被綁架人的……處無期徒刑或者死刑”的規定，同時適用刑法總則關于未遂犯從輕、減輕處罰的規定。

3、第三種方案認為，此時應認定為普通綁架罪與故意殺人罪(未遂)，實行數罪并罰。

對此問題，命題人的觀點是第3種方案。第1種方案明顯不妥。既然沒有造成被害人死亡，就應當適用刑法總則關于未遂犯的規定。換言之，雖然綁架既遂，但綁架殺人沒有既遂，結合犯的既遂與未遂不是以前罪是否既遂為標準，而是以后罪是否既遂為標準。所以，既然主張適用“殺害被綁架人”的法定刑，就必須同時適用未遂犯的規定。

第2種方案難以實現罪刑相適應原則。(1)既然認為“故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡”僅指既遂而不包含未遂，而且對該種情形使用“故意傷害被綁架人……的，處無期徒刑或者死刑”的正常處罰規定，而危害性更大的殺人未遂，卻要同時適用刑法總則關于未遂犯從輕、減輕處罰的規定，不盡合理協調、難以實現罪刑相適應原則。(2)綁架后故意傷害被綁架人，致人輕傷的，應當實行數罪并罰。既然致人輕傷都應實行數罪并罰，而且正常處罰，而危害性大的多的殺人未遂行為，卻要同時適用刑法總則關于未遂犯從輕、減輕處罰的規定，不盡合理協調、難以實現罪刑相適應原則。

第3種方案不會出現罪刑不相均衡的局面。對于殺人未遂應當判處死刑的，依然可以判處死刑。對于殺人未遂不應當判處死刑的，依然可以從輕或者減輕處罰。而且，第3種方案有利于處理綁架殺人中止。對于綁架殺人中止的，應當將綁架罪與故意殺人的中止犯實行并罰，這樣有利于鼓勵綁架犯中止殺人行為。如果中止前的殺人行為已經造成重傷的，則依然適用“故意傷害被綁架人，致人重傷”的規定，中止行為可以作為酌定的從寬處罰的情節，而不至于適用死刑。第3種方案也與“殺害”一詞的通常含義相符合?！缎谭ā返?39條特意使用“殺害”一詞，而沒有使用“殺人”概念，也能表明對殺人未遂的不適用“殺害被綁架人”的規定。

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第二百三十九條　【綁架罪】以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產;情節較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

犯前款罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。

以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的，依照前兩款的規定處罰。

No.5事前故意的不同理論學說

事前故意(結果的推后實現)，是指行為人誤認為第一個行為已經造成結果，出于其他目的實施了第二個行為，實際上是第二個行為才導致預期結果發生的情況。例如，甲以殺人故意對乙實施暴力(第一個行為)，造成乙休克。甲以為乙已經死亡，為了隱匿罪跡，將乙扔至水中(第二個行為)，實際上乙是溺死于水中。

對此問題該如何處理，刑法理論有多種觀點的爭論：

1、概括的故意說(單一行為說)認為，應概括地看行為的全系列，此案與以單純的殺人故意實施殺人行為進而實現殺人結果的情況完全不同，所以，應作為整體成立一個故意犯。但這種學說在19世紀的德國就被否認。

2、純粹的因果經過錯誤說認為，應將第二個行為作為介入事情，在可能預見的場合，第二個行為與結果處于相當因果關系的范圍內，結果經過的錯誤并不重要，因此，能夠肯定故意殺人既遂。

3、行為計劃說認為，應以行為人的計劃為基準進行判斷。如果行為人有意圖地實施第一個行為，就意味著其計劃實現了，成立故意殺人既遂;如果行為人是以未必的故意或消極容認的態度實施了第一個行為(如為了強奸而施加暴行，以未必的故意使被害人“死亡”，在誤認為婦女死亡的情況下實施第二個行為)，由于行為人希望回避其結果的發生，故不再是行為計劃的實現，不能認定為殺人既遂。

4、未遂犯·過失犯合并罪說認為，在概括的故意事例中，行為人不是僅實施了一個行為，而是實施了兩個行為，所以，不能援用因果關系的錯誤說，而應認為第一個行為是未遂犯，第二個行為是過失犯，實行數罪并罰(也有學者認為是想象競合)。

5、原因中有故意的行為說認為，在原因行為成為結果行為的原因的場合，采用類似原因自由行為的法理，對第一個殺人行為進行責任非難，為對第二個行為的責任非難提供根據。換言之，由于沒有第一個行為就沒有作為死亡原因的第二個行為，所以，對不實施第二個行為的期待，與對不實施第一個行為的期待是相同的。

6、相當因果關系說認為，應通過相當因果關系學說來解決這一問題。如果第一個行為與結果具有相當因果關系，則應認定為故意殺人罪既遂。否則只能認定為故意殺人罪未遂與過失致人死亡罪的想象競合。

7、客觀的歸責說認為，如果第二個行為處于第一個行為的客觀歸責可能性的范圍內，就成立故意殺人既遂。如果在客觀歸責可能性范圍外，則成立故意殺人罪未遂。故意只要存在于行為時的殺害時點就足夠了。因為在第一個行為制造了殺害結果發生的危險，由此制造的狀況的危險處于存續期間，第二個行為是以由此誘發的行為人的自然的動機關聯而產生的，危險實現關聯也是應當肯定的。但是，第一個行為制造的危險幾乎平?；蠖鴮嵤┑诙€行為的(如行為人射擊的子彈沒有擊中，但被害人裝出死亡的樣子，行為人誤信被害人已死亡，遂將其扔入河中，導致被害人死亡)，危險實現關聯應被否定。此外，在基于中止的動機實施第二個行為，但中止失敗而發生結果的場合，危險實現關聯被否定。

對這一問題，命題人的觀點是：因果關系的錯誤并不阻卻故意的成立，事前的故意屬于客觀的因果關系的認定與結果歸屬的判斷問題。在這種場合，由于第一個行為具有導致結果發生的重大危險(既然被害人已經休克，而且喪失反抗能力，就表明第一個行為具有導致死亡結果發生的重大危險)，介入行為人的第二個行為并不異常，故應肯定第一個行為與結果之間的因果關系，能夠將結果歸屬于第一個行為，而且所發生的結果與行為人意欲實現的結果完全一致，最終應以故意犯罪既遂論處。

No.6犯罪構成的提前實現的不同理論學說

犯罪構成的提前實現，又稱結果的提前發生，是指提前實現了行為人所預想的結果。

例如，甲準備使乙吃安眠藥(第一個行為)熟睡后將其絞死(第二個行為)，但未待甲實施絞殺行為時，乙由于吞服過量的安眠藥而死亡。

一種觀點認為，甲在實施第一個行為時，還沒有認識到該行為會致人死亡，因而不能認定甲對死亡具有故意，就不能認定為故意殺人既遂，只能認定為過失致人死亡。倘若甲在實施第一個行為時沒有過失，則只能認定為意外事件。這一觀點雖然具有一定的合理性，但難以被人接受。

對這一問題，命題人的觀點是：既要考慮到故意與結果的關聯性，也要堅持行為與責任同時存在的原則。易言之，要認定甲成立故意殺人既遂，就必須證明甲在實施第一個行為已經認識到了死亡結果。

對此，可以從兩個方面展開說明：

1、當行為人計劃的兩個行為都具有致人死亡的危險性時，可以將兩個行為作為一個整體來把握。因而可以認為，行為人在實施第一個行為時，對該行為與結果之間的關聯性就具有認識。

2、只有能夠認定行為人實施第一個行為時就已經著手實行犯罪，才可能符合行為與責任同時存在的原則。換言之，上述行為是否成立犯罪既遂，關鍵在于行為人的前一行為是否已經著手實行(是否存在具體危險)或者說是否存在類型化的實行行為，以及行為人是否具有實行的意思。如果能得出肯定結論，則應認定為故意犯罪既遂。對于上述案例可以認定甲已經著手實行犯罪，并且有實行的意思，故應認定為故意殺人既遂。如果前一行為不能被評價為著手實行，則只能認定為故意殺人罪預備與過失致人死亡罪的想象競合。

例如，妻子為了殺害丈夫，準備了有毒咖啡，打算等丈夫回家后給丈夫喝。在丈夫回家之前，妻子去超市購物。但在妻子回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。由于妻子還沒有著手實行的意思，只能認定該行為同時觸犯了故意殺人罪預備與過失致人死亡罪，系想象競合犯，擇一重罪論處。

No.7偶然防衛的不同理論學說

偶然防衛，是指故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當防衛客觀條件的情況。例如，甲故意槍擊乙時，乙剛好正在持槍瞄準丙實施故意殺人行為，但甲對乙的殺人行為一無所知。

對此問題，有五種不同的處理意見：

1、行為無價值論的既遂說認為，正當防衛的成立要求防衛意識(主觀的正當化要素)，偶然防衛缺乏防衛意識，且造成了侵害結果，因而成立犯罪既遂。

2、行為無價值論的未遂說認為，正當防衛的成立要求防衛意識，偶然防衛造成了正當的結果，缺乏結果無價值，但存在行為無價值，因而成立犯罪未遂。

3、結果無價值論的未遂說認為，正當防衛的成立雖然不要求防衛意識，但偶然防衛是由于偶然原因沒有造成法益侵害結果，因而具有造成法益侵害的危險，因而成立犯罪未遂。

4、結果無價值論的二分說認為，緊急救助型的偶然防衛屬于正當防衛，自己防衛型的偶然防衛成立犯罪未遂。

5、結果無價值論的無罪說認為，正當防衛的成立不要求具有防衛意識，偶然防衛成立正當防衛。

對這一問題，命題人持第5種觀點，認為偶然防衛行為不成立犯罪。這是因為，雖然行為人主觀上具有犯罪故意，但其客觀行為沒有侵犯刑法所保護的法益，相反刑法還允許以造成損害的方式保護另一法益。概言之，偶然防衛成立正當防衛的根本原因在于其缺乏法益侵害性(類似于不可罰的不能犯)。

關于偶然防衛，需要說明以下兩點：

(1)以上關于偶然防衛的討論僅限于偶然防衛人的行為與故意針對客觀上的不法侵害者而言。如果偶然防衛人的行為與故意是針對無辜者，而偶然造成不法侵害者死亡時，則是需要另外討論的問題。例如，逃犯甲、乙均持槍瞄準追逃的警察丙開槍射擊，但甲的子彈擊中了乙。在這種情況下，雖然甲對乙的行為屬于偶然防衛，不成立犯罪，但由于甲是瞄準警察丙開槍的，其行為具有殺害警察丙的危險性，因而對丙成立故意殺人罪未遂。

(2)說偶然防衛無罪，只是就偶然防衛行為本身而言。所以，并不排除偶然防衛之前的行為成立犯罪預備。例如，A為了殺B而事前準備了兇器，并調查了B的行蹤。后來殺B時，B正在殺害C。說偶然防衛無罪，只是說A殺害B的“實行行為”無罪。至于A此前實施的預備行為，當然可能成立故意殺人罪預備。顯然，得出上述結論沒有任何矛盾。

No.8防衛行為導致第三者傷亡時應當如何處理

這里要探討的問題是：乙侵害甲，甲為了反擊而向乙投擲石塊，但沒有擊中乙而是導致丙受傷，或者在擊中乙的同時也擊中丙，使丙受傷。甲的行為對乙而言，無疑是正當防衛。

但對丙的傷害該如何處理，存在如下幾種不同的處理意見：

第一種觀點認為，甲對丙也是正當防衛。因為丙的傷害是由甲的正當防衛行為所引起的結果。即使正當防衛行為對第三者產生了違法結果，也不使其喪失正當性。而且，既然甲的行為是正當防衛，就應當將所發生的全部結果作為整體進行評價。這種觀點背后的觀念是，不能認為甲的行為既是合法的(對乙而言)又是違法的(對丙而言)。但是，根據這種觀點，沒有實施不法侵害的丙必須忍受甲的防衛行為，這缺乏合理性。

第二種觀點認為，甲的行為成立緊急避險。因為甲的行為不是對不法侵害本身的反擊，而是對無關的第三者的反擊，完全符合緊急避險的條件。但是，緊急避險與正當防衛的條件不同，將甲的行為一概認定為緊急避險也有疑問。

第三種觀點認為，甲的行為成立緊急避險或者故意犯、過失犯。如果甲對丙的傷害符合緊急避險的條件，就認定為緊急避險，否則便成立故意犯或者過失犯。但這種觀點的認定標準模糊，缺乏實質意義。

第四種觀點認為，甲的行為成立假想防衛。因為丙沒有實施不法侵害，但甲的防衛行為導致了丙的傷害結果，所以應視為一種假想防衛，阻卻故意責任。

對這一問題，命題人持上述第4種觀點。但是，在甲(職務上、業務上負有特定責任的人除外)“不得已”實施防衛行為的情況下，甲對丙的傷害屬于緊急避險。

No.9關于著手的不同理論學說

關于著手及其認定，存在如下不同的理論學說：

1、主觀說是新派的觀點，認為犯罪是行為人危險性格的發現，故行為人意思的危險性或者說犯罪意思被發現時就是著手;也有人認為，當行為表示出行為者的犯罪意思沒有二義的、不可能取消的確定性時，就是著手。還有人認為，當行為已經可以被理解為違背了規范時，就是著手。主觀說將行為人的危險性格作為未遂犯的處罰根據或對象，要么以社會防衛為重點，要么采取的是將刑罰理解為教育即善的樂觀主義，因而容易侵犯公民自由。

2、形式的客觀說(也稱定型說)認為，著手以實施一部分符合構成要件的行為(顯示構成要件特征的行為)為必要，而且以此為足。德國也有學者認為，如果行為人的外部舉止已經征表了實現構成要件的開端，就是著手。

3、實質的客觀說分為實質的行為說與結果說。實質的行為說認為，開始實施具有實現犯罪的現實危險性的行為時就是著手。與形式的客觀說一樣，實質的行為說基本上重視行為無價值。結果說則認為，當行為發生了作為未遂犯的結果的危險性(危險結果)時，即侵害法益的危險達到緊迫程度時，才是著手。結果說重視結果無價值。事實上，就一般犯罪的著手而言，實質的行為說與結果說得出的結論并無差別，只是在隔離犯的場合，二者的結論才可能存在差異。例如，甲通過郵局將毒藥寄給外地的乙，希望乙飲用后死亡。實質的行為說一般認為，甲在寄送毒藥時就已經著手，因為該行為本身具有致人死亡的危險(寄送主義)。但結果說則認為，只有當被害人乙收到毒藥或者開始食用毒藥時才產生緊迫的危險，此時才能認定為著手(到達主義、被利用者標準說)。

4、折中說存在不同的觀點。(1)主觀的折中說認為，應以行為人的“整體的計劃”為基礎，對構成要件的保護法益造成的直接危險的行為明確地表現出行為人的犯罪意思時，就是著手。(2)客觀的折中說認為，行為是主客觀的統一體，實行的著手也必須從主客觀兩個方面來認定。因此，在故意犯罪的場合，主觀上具有實現構成要件的意思(構成要件的故意)，客觀上實施一部分符合構成要件的行為時，就是著手。(3)還有一種折中說認為，倘若按照行為計劃，在行為人的行為與構成要件的實現之間不存在進一步的實質性中間步驟，使得其他人可以將這個事實發生過程統一起來把握時，就是著手。但是，如何理解和判斷“實質性中間步驟”是一個重大疑問。

對這一問題，命題人的觀點是結果說。犯罪的本質是侵犯法益，故沒有侵犯法益的行為就不可能構成犯罪，當然也就不可能成立未遂犯。不僅如此，即使某種行為具有侵害法益的危險，但這種危險非常微小時，刑法也不可能對其給予處罰。另一方面，刑法處罰犯罪預備行為，而預備行為也具有侵害法益的危險。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的緊迫危險的行為。故侵害法益的危險達到緊迫程度(發生危險結果)時，才是著手。所以，未遂犯都是具體的危險犯。至于何種行為具有侵害法益的緊迫危險，則應根據不同犯罪、不同案件的具體情況來綜合判斷。例如，要考察行為是否已經接觸或者接近犯罪對象，行為人是否已經開始使用為著手而準備的工具，是否開始利用了所制造的條件，所實施的行為是否需要其進一步的行為就可以造成侵害結果(過程的自動性、時間的緊迫性)，如此等等。

這里僅舉兩例：(1)為了達到與被害婦女發生性交的目的，投放恐嚇信的行為，盡管存在脅迫行為，但還不是強奸罪實行行為的著手。只有接觸或者接近被害人并開始實施了暴力或者脅迫的行為時，才能認定為強奸罪的著手。(2)為了詐騙公私財物而偽造文書的，偽造文書的行為本身不可能使財產處于緊迫的危險之中，因而只是預備行為，只有開始使用所偽造的文書實施欺詐行為時，才是詐騙罪的著手。

No.10共犯的正犯化的不同類型

(一)教唆犯的正犯化

例如，脅迫、勾引、收買國家機關工作人員進行武裝叛亂或者武裝暴亂的，原本屬于武裝叛亂、暴亂罪的教唆犯，但《刑法》第104條第2款將其規定為正犯。這就是教唆犯的正犯化。在這種場合，對于實施脅迫、勾引、收買行為的人，不再按教唆犯處罰，而是直接按《刑法》第104條第2款的規定定罪量刑。即使被脅迫、勾引、收買的國家機關工作人員沒有實施武裝叛亂、暴亂的行為，對于行為人也應以本罪論處。唆使或者幫助他人實施脅迫、勾引、收買行為的人，則成立本罪的教唆犯或者幫助犯。

(二)幫助犯的正犯化

所謂幫助犯的正犯化，是指刑法分則條文直接將某種幫助行為規定為正犯行為，并且設置獨立的法定刑?？偟膩碚f，刑法分則條文對幫助犯設置獨立的法定刑時，存在幫助犯的絕對正犯化、幫助犯的相對正犯化以及幫助犯的量刑規則三種情形。

1、幫助犯的絕對正犯化

所謂幫助犯的絕對正犯化(典型的幫助犯的正犯化)，是指幫助犯已經被分則條文提升為正犯，與其他正犯沒有任何區別，只不過分則條文可能使用了“幫助”、“資助”、“協助”等用語的情形。例如，《刑法》第120條之一第1款規定：“資助恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人的……”，這就是幫助犯的絕對正犯化。

幫助犯的絕對正犯化會產生三個法律后果：(1)從定罪角度來說，幫助犯被正犯化后，不再以正犯實施符合構成要件的不法行為為前提。(2)從量刑角度而言，幫助犯被正犯化之后，不再按照刑法總則規定的從犯處理，不得適用《刑法》第27條關于從犯“應當從輕、減輕或者免除處罰”的規定，而必須直接按分則條文規定的法定刑處罰，這便沒有免除處罰的可能性。(3)從對他人定罪量刑的角度來說，幫助犯被正犯化后，由于原本的幫助行為被提升為正犯行為，故對該正犯行為的教唆、幫助行為又能成立共犯(教唆犯與幫助犯)。

2、幫助犯的相對正犯化

幫助犯的相對正犯化，是指幫助犯是否被提升為正犯不可一概而論，需要獨立判斷幫助行為是否值得判處科處刑罰的情形。換言之，在這種場合，幫助犯既可能被正犯化，也可能沒有被正犯化。在沒有其他正犯的場合，幫助犯是否值得處罰，取決于該幫助行為本身是否侵害了法益以及侵害的程度。

例如，《刑法》第358條第1款規定了協助組織賣淫罪，第4款規定“為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協助組織他人賣淫行為的……”。為他人組織賣淫所實施的招募、運送人員的行為是否成立協助組織賣淫罪，一方面取決于正犯是否實施了組織賣淫的行為，另一方面在正犯沒有實施組織賣淫的行為時，取決于協助行為本身是否嚴重侵害了社會管理秩序。因此，《刑法》第358條第4款的上述規定就屬于幫助犯的相對正犯化。

3、幫助犯的量刑規則

所謂幫助犯的量刑規則，是指幫助犯沒有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因為分則條文對其規定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關于幫助犯(從犯)的從寬處罰規定的情形。

例如，《刑法》第287條之二第1款規定：“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算幫助，情節嚴重的……”，該規定就是幫助犯的量刑規則。

在刑法分則對幫助犯設置獨立的量刑規則時，不能再將幫助犯作為正犯來看待，其依然是幫助犯，只不過按照實行犯來正常處罰，不得按照從犯從寬處罰(即不得從輕、減輕或者免除處罰)。針對上述情形，為他人犯罪提供互聯網技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助的行為依然是幫助行為，其成立犯罪應以正犯實施了符合構成要件的不法行為為前提。例如，A明知B正在實施網絡詐騙犯罪，便主動為B提供互聯網技術支持，但B并未利用A所提供的技術時，即使B的行為騙取了他人數額較大的財物，但這一結果與A的行為之間不具有因果性，故A無罪。再如，C明知D可能或將要實施網絡詐騙犯罪，便主動為D提供互聯網技術支持，但D根本沒有實施網絡詐騙犯罪。一方面，D沒有實施任何不法侵害行為，另一方面，C提供互聯網技術支持的行為本身不可能侵害任何法益。所以，對C的行為不能以犯罪論處(也可以認為，C的行為屬于不能犯)。